立法定规不能全凭拍脑袋

政经观察
    ◇ 王建勋

近日，有关部门出台的一些政策有点儿令人哭笑不得。譬如，三家协会发布的《图书公平交易规则》，禁止网上书店给顾客低于8.5折优惠。人们不禁要问：现在不是搞市场经济嘛，凭什么限制图书销售的折扣？这样的政策也能叫“公平交易规则”？再比如，北京市公安局公交总队发布地铁“禁报令”，禁止在8条地铁内发售报纸，但《北京娱乐信报》是唯一的例外。据说禁报原因是为了安全考虑，但问题是，政策制定者能证明卖报与安全之间存在着因果关系吗？如果能的话，为何还有例外？

说实在的，这样的政策在任何一个通晓事理、具有公正之心的普通人看来，都不可思议，更不要说在专业人士眼中的荒唐程度了。那为何有关部门还能制定出这样的政策来呢？合理的解释似乎是，他们在利益的驱动下，全凭拍脑袋制定政策，缺乏任何深思熟虑。然而，立法定规乃公共事务，事关芸芸众生和公共利益，甚至事关公民的基本权利和自由，岂能拍拍脑袋了事？实际上，立法定规是一门学问，是一种建立在熟谙社会、体察民情基础之上的技艺，除了需要合乎常识和惯例之外，还需要恪守一些基本的原则和法理。

首先，在立法定规之前，决策者应当考虑某项政策或者法律的目的本身是否具有正当性。如果目的不具有正当性，这样的政策或者法律就必须被放弃。那么，如何判断一项政策或者法律的目的是否具有正当性呢？或者说，判断一项政策或者法律的目的是否具有正当性的标准是什么呢？概要地说，就是看这项政策或者法律的目的是否在于褫夺或者限制公民的权利和自由，尤其是其基本权利和自由，诸如财产权、言论自由、结社自由等。在现代社会里，这些权利和自由通常都写在宪法里，因此，在判断一项政策或者法律目的是否具有正当性时，往往需要看其是否合乎宪法的规定。当然，由于宪法的规定通常都很笼统，因此需要对其条文的含义进行解释。

应当指出的是，在判断一项政策或者法律的目的是否具有正当性时，并不能依赖决策者声称的目的，因为在很多情况下，这种“声称的目的”不过是一个幌子而已，真正的目的是隐藏在背后的。比如，尽管地铁“禁报令”决策者声称其目的是交通安全，但允许一家报纸出售的例外很容易戳穿这种目的的虚假性。这样的话，在探察一项政策或者法律的目的时，需要特别注意的是，其实施究竟会带来什么样的后果。如果其实施在客观上会带来剥夺或者限制公民权利和自由的后果，就可以判断其目的缺乏正当性。

其次，在制定政策和法律时，如果其目的具有正当性，那么决策者应当考虑的下一个问题是，它所采取的手段是否合理。尽管在很多情况下，某项政策或者法律的目的本身具有正当性，但是它所采取的手段却不合理，或者侵犯了公民的权利和自由，或者给公民施加了不正当的义务。比如，不少地方政府为了改善交通，采用了汽车限行的措施。虽然改善交通的目的本身具有正当性，但是汽车限行的手段却不合理，因为它侵犯了公民的财产权——使用自己汽车的权利。财产权是一项基本权利，不得随意限制或者褫夺，哪怕是通过民主投票的决策方式。也就是说，哪怕一个城市里80%的人都投票支持汽车（或者其他交通工具）限行，也无法论证这种措施的合法性和正当性。再比如，政府为了改善环境禁止人们养猪的政策，同样犯了手段不合理的错误。

当然，判断一项政策或者法律的手段是否合理并非一件易事。通常情况下，这需要考察某种措施或者手段是否侵犯了公民更加重要的权利或者对公民施加了某种过重的义务。三家协会为了规范图书交易市场而发布的“限折令”，且不论其主体是否有资格这样做，“限折令”措施本身显然侵犯了销售者和消费者之间的契约自由（交易自由），包括交易双方的定价自由。

再次，如果一项政策或者法律的目的和手段都分别具有正当性的话，还应当看看二者之间是否具有因果关系。也就是说，需要考察采用某种特定的手段后能否实现该项法律或者政策的目的。如果该手段与目的之间没有因果关系，不能实现法律或者政策的目的，则不应当采用此种手段。比如，在地铁“禁报令”政策中，报刊销售与地铁安全之间根本没有因果关系，禁报并不能实现地铁安全的目的。相反，为了地铁安全政府要求乘客进行行李安检，具有某种程度的正当性，因为它与地铁安全之间存在明显的因果关系。但即便如此，这种行李安检也不应当过于繁琐和耗时，因为那将给乘客施加不正当的义务。

进一步，哪怕一项政策或者法律的目的和手段之间存在因果关系，还应当看看手段本身是否必需，能否找到更好的手段，更加有助于目的实现的手段。比如，为了保护儿童的健康，禁止所有的色情和暴力电影就不是一个好的手段，因为更好的做法是对电影进行分级，让儿童和成年人分别观看不同级别的电影。

无论如何，有关部门在制定一项政策或者法律时都不应当拍拍脑袋完事儿，也不应当利欲熏心无所顾忌，相反，立法定规应当恪守一定的原则和法理，讲求逻辑、深思熟虑。只有这样，制定出来的政策或法律才能合乎公平正义，才能得到人们的尊重和遵守。

作者系中国政法大学副教授

责编：ZB