为什么应保护“污点证人”

本报讯 ◇ 王琳

在贿赂犯罪的查处中，悄然消失的行贿人屡遭媒体的批评。7月8日的《北京晚报》披露，中石化集团原总经理陈同海受贿案备受舆论关注。而对陈同海行贿的5个具有公司或机构背景的自然人均未被起诉，其中最大一笔行贿金额高达1.6亿元。媒体追问，难道这些行贿人都拥有“法外特权”吗？

笔者并不清楚这些个案的具体情况，也无从进行个案分析。不过，司法机关 “单打”受贿，作为一个事实已经存在多年。这一现象被形象地描述为“开着水龙头拖水”，官员群体尤其不满。他们指责行贿人把本来廉洁的官员拖下了水，只惩处受贿而不追究行贿，还会有官员将被他们拖下水。

官员还是商人究竟谁把谁害了，这是一个先有鸡还是先有蛋的问题。笔者也无法向读者提供一个标准答案。从行为性质上说，贿赂的主动权其实更多在受贿一方。因为有行贿未必有受贿，而有受贿必定有行贿。这并不是表示，受贿比行贿更可恶，因而“单打”受贿也就有正当性。

“单打”受贿实则是中国反腐实践中的通常做法。它的成因首先是贿赂犯罪的取证难。对于贿赂的双方来说，行贿受贿是一场只有天知地知你知我知的“游戏”。若行贿人不配合侦查机关取证，贿赂犯罪的定案就只能期待受贿人自首。对检察官来说，贿赂案件既没有目击证人，也没有犯罪现场可还原，证据的调取只能通过突破嫌疑人来完善控诉证据。然而在受贿人和行贿人都面临刑事追究的情况下，这使得贿赂的双方容易结成坚强的联盟，不利于破案。

要攻破贿赂当事人的联盟，就必须在利益上分化他们。实践中检察官往往以宽纵行贿人来换取他们的合作。这种猫与鼠的合作，有刑法第三百九十条可为援引：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

但这一法条有些粗疏，且除了“追诉前主动交代”之外未设置其他前提，这使得哪怕行贿上亿也“可以”免除处罚，而行贿几千却可能得不到“从轻”。“可以”一词背后的自由裁量权，给司法寻租提供了广阔的空间。

规范贿赂犯罪的刑事追究，还需要在现行法律之外另寻更细致的制度。这个制度有现成的样本可资参照。在中国已经加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》中，对借助“污点证人”不起诉制度协助追诉机关打击犯罪的检控策略作出了明确规定。如《联合国反腐败公约》第三十七条第三款规定：“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”

“污点证人”制度远非这四个字所能表达，“污点证人”对检方实质性的配合主要包括：检举揭发腐败犯罪行为，查证属实的；提供重要的线索，从而得以侦破相关腐败犯罪的；在起诉过程中，作为证人如实作证，作为指控犯罪的有力证据等等。细化这些内容，既可以限制检方的自由裁量权，又可以保障侦查的顺利进行。更重要的是，它在使“污点证人”获得了法律上的免罚权甚至是异地安置权。

在公众对不打“行贿人”存在质疑的当下，与其给人造成“宽纵行贿人”的印象，倒不如将“污点证人”制度化，明确的制度还可能让贿赂同盟提前瓦解。

作者系法学学者

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