自证其罪与大义灭亲

长江商报消息 “你可以保持沉默，但你所说的一切都将成为呈堂证供。”这是港片中耳熟能详的警察台词，如在内地流行将会如何？新华社8月21日电讯称，全国人大常委会近日将审议《刑事诉讼法修正案（草案）》（下称“草案”）。全程参与草案论证的著名刑诉法专家陈光中教授透露，草案的框架和内容已基本确定，涉及修订的条文或超四分之一，亮点有四：不得强迫自证其罪、近亲属可拒绝作证、确保辩护权落实、案件侦破可采取监听等手段。

实现了与国际接轨

◇ 王捷（湖南 职员）

倘若刑事诉讼法修改把“不得强迫自证其罪”纳入其中，将是中国法制史上的一个了不起的进步。它符合国际惯例，实现了与国际接轨。作出这一规定，与《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）进行了对接。《公约》中专门规定：不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪。1998年我国政府签署该《公约》，因种种原因，一直未得到全国人大批准。这不利于我国同国际社会进行司法合作。

当然，有了这条规定，对公安和检察机关侦办案件，提出了更高的要求。必须以铁的证据和事实指控公民触犯法律，而不是想尽办法对嫌疑人进行审讯。当然，刑事诉讼法修改也增加了取证的渠道：“允许监听窃听取证。”

有利保障被告人权利

◇ 杨国栋(江苏 律师)

刑事诉讼法增加不得强迫自证其罪的规定，无疑是中国刑事诉讼制度与法治建设的一大进步。这不仅有助于保障犯罪嫌疑人的基本权益，防止其受到刑讯逼供或不当诱供，也可以督促警方和检方减少对口供的依赖，积极收集其他证据的同时提高侦查的技术含量与破案水平，避免冤假错案的发生。

零口供定罪应该成为常态，而不只是偶尔见诸报端的新闻。余祥林案、赵作海案等冤案中，犯罪嫌疑人被迫作出的虚假口供都是他们最后被定罪量刑的重要依据。如果当时就有不得强迫自证其罪的规定，当口供之外的其他证据无法证明犯罪嫌疑人就是作案者，根据疑罪从无原则，疑点利益归于被告，司法机关应推定犯罪嫌疑人无罪，将其无罪释放。这些冤案也许就不会发生了。

现行刑诉法第93条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，与“不得强迫自证其罪”也不矛盾，因为如实供述可以作为从轻或减轻处罚的依据。今年5月1日施行的刑法修正案(八)规定：“犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”如实供述自己的罪行，对犯罪嫌疑人来说，也是争取从轻或减轻处罚的好机会。该不该说，他们自己可以作出选择。

大义灭亲仍须鼓励

◇ 杨 涛（江西 法律工作者）

此次刑诉法的修改，有学者称：“大义灭亲的立法理念是错误的，不符合中国‘亲亲相隐’的传统。”因此，“如果此条得以通过，长期以来在我国大力提倡的‘大义灭亲’司法政策将被颠覆”那么，是不是亲属的作证特权确立，“大义灭亲”的司法政策就必须得到颠覆呢？我的答案是，亲属的作证特权应当确立，亲属之间的包庇罪应当废除，但“大义灭亲”仍然必须得到鼓励。

在我们老祖宗那里，的确有“亲亲相隐”的传统。孔子说：“父为子隐、子为父隐，直在其中矣。”在西方一些国家的法律中，也有类似“亲亲相隐”的规定。如意大利《刑事诉讼法典》规定：被告人的近亲属、同居者、已分居的配偶没有义务作证；法国《刑事诉讼法》规定：被指控人的订婚人、配偶、直系亲属等有权拒绝作证。

亲属之间有“亲亲相隐”的特权，这是值得吸收的。因为，打击犯罪很重要，维护亲情伦理和家庭稳定也很重要，我们需要在两者之间保持适度平衡。所以，对于涉嫌犯罪的亲属，人们应当拥有不作证的特权，在刑诉法规定亲属作证特权的同时，今后也应当修改刑法，规定包庇罪的主体不包括亲属。

保护权利是法治的基本理念，公权力不能强制亲属作证，但亲属自愿放弃这种特权，或者认为告发、作证比维护亲情伦理和家庭稳定更重要，他们当然也有权“大义灭亲”，像儿女告发贪污腐败的父亲，难道不正当吗？在西方国家，亲属作证特权是一种权利，强调的是公民对于亲属犯罪有不作证的权利，但这项权利也可以放弃，也就是公民可以揭发自己的亲属。因此，西方国家法律只是不惩罚亲属之间相互包隐的行为，并不惩罚亲属之间“大义灭亲”，甚至是鼓励亲属之间“大义灭亲”。例如，当年美国华尔街传奇人物、纳斯达克股票市场公司前董事会主席伯纳德·麦道夫因涉嫌证券欺诈被警方逮捕，而告发这位华尔街史上“最大诈骗嫌疑犯”的人，正是麦道夫的两个儿子。

所以，刑诉法修改确立亲属的作证特权，并不是与“大义灭亲”相对立，作证特权所对立的是亲属之间的包庇罪，亲属之间包隐行为定包庇罪，有损人伦应当废除；但亲属有作证特权，并不意味着亲属不可以“大义灭亲”。相反，为维护社会秩序，打击犯罪，法律可以鼓励亲属之间“大义灭亲”，对于被“大义灭亲”的罪犯可以考虑适当从轻处罚。例如，去年最高法发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的，不宜认定为自动投案。但对这种‘大义灭亲’行为应充分肯定，量刑时可酌情从轻。”

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