需要“身体强制力”吗？

长江商报消息 ◇ 李英锋（河北 公务员）

近日，由甘肃省政府法制办、清华大学法学院公法研究中心等单位共同制定的《甘肃省城市管理行政执法指南》已基本定稿，并将于12月1日开始在部分地区试点。“执法指南”规定：城管人员采取扣押、查封等行政强制措施时，可以使用合理的身体强制力，排除妨碍，在执行职务过程中，也可以依法使用身体强制力进行正当防卫。（11月21日新华网）

这个“执法指南”中有一个新鲜词——身体强制力，激起了舆论的千层浪。有人认为，身体强制力可以让城管执法更有权威，更有底气，更有效率，可以让城管的人身权益得到更好的保障。更多人则担心，身体强制力有被滥用的风险。笔者以为，身体强制力游走在法律的边缘，再往前走半步，就有可能变为暴力。

从法理角度看，城管使用身体强制力进行正当防卫尚可以在刑法中找到依据，但使用身体强制力确保行政强制措施的执行就欠缺法律依据。《行政强制法》第十七条规定：依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。但甘肃省与城管职责有关的规范就是一部甘肃省政府2004年颁布的规章——《甘肃省城市市容和环境卫生管理办法》，而《行政强制法》第十条规定：法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。据此，规章是不得设定行政强制措施的，实际上，《甘肃省城市市容和环境卫生管理办法》也没有赋予城管部门的查封扣押权。甘肃城管连查封扣押权的法律依据都没有，遑论为了保障查封扣押权而实行身体强制力了。

退一步讲，即便城管有了查封扣押权，以身体强制力来保障也是不适法的。身体强制力意味着身体接触，意味着对身体的制约甚至制服，而针对公民身体的处罚或强制措施的赋权必须来自法律，也只能由公安机关或相关司法机关实施，《行政处罚法》第十六条就明确规定，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。甘肃省的“执法指南”只是一个执行性规定，是一种对城管部门理解法律、具体执法的指导性意见，显然远远达不到赋予城管行使身体强制力的法律级别。

从实践角度看，身体强制力难以掌握，很容易“走火入魔”。行政机关无论采取强制措施还是实施行政处罚，相对人都有陈述申辩权，如陈述申辩合理，行政机关应采纳。如果城管漠视了相对人的陈述申辩权，把相对人的陈述申辩以及基于陈述申辩的行为定义为不服从、不配合，进而使用身体强制力，那就违背了程序。另外，即便城管以身体强制力进行正当防卫，也还有两个很大的模糊点，其一，相对人的“不法侵害”到何种程度，城管即可自卫？其二，城管的自卫能到何种程度？如果因为相对轻微的侵害或无意的肢体动作，就引发城管“正当防卫”，那就成了过度防卫或假想防卫，就是一种暴力伤害。

城管最需要的是文明执法、人性执法、规范执法，而不应该再追求强势的执法手段，因而，对于身体强制力，城管还需三思。

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