对灰色地带中的创新应予适度宽容

长江商报消息 □傅蔚冈

上海金融与法律研究院执行院长

严格遵守法律是好事吗？在绝大多数情况下是如此。行政部门严格执法和法院依法裁判界定权利，是保持社会稳定和实现公平正义的必要条件。但是在有些时候，行政部门的严格执法却未必是好事，而法院依法裁判也未必是好，在一个社会高度变迁的现代中国可能更是如此，这甚至还会成为阻碍创新的力量。

为什么上海没有诞生BAT（百度、阿里、腾讯）？我的解释是，上海行政部门的严格执法可能是一个因素。为什么高效的行政部门有时不利于创新？因为中国很多的创新都是来自于灰色地带，而行政部门对此一般会出现两种态度：打压或是放任不管。对这些灰色地带中的创新来说，高效的行政权力可能把创新扼杀于萌芽之中，就像此前闹得沸沸扬扬的今日头条——它只是抓取内容并保留链接。

事实上，几乎在任何国家中，创新可能都是来自于灰色地带。今年，加州戴维斯大学法学教授，同时还是加州国际法研究中心的Anupam Chander教授，在《法律如何造就硅谷》一文中分析了为什么谷歌、Facebook和Amazon等互联网巨头是诞生在美国，尤其是在硅谷，而不是在欧洲和亚洲的其他国家。作者从侵权法、版权和隐私等三个角度论证了美国和欧洲、韩国和日本的差异，很重要的一点就是：美国的法律更加适合创业者。以网络侵权为例，美国只要求网络服务供应商（ISP）承担因为其主动侵权而承担的责任，而并不需要其承担第三者在其网页上产生对他人的不利后果。作者甚至指出，如果谷歌是诞生在欧洲或者日本和韩国，很可能就会因为法律的限制而倒闭。据说日本的软件教授都建议他的学生在美国登记软件版权——为了避免在日本产生侵权行为；而英国首相卡梅隆则公开表示过，加入谷歌搜索引擎根据英国版权法则是违法的。

有些时候对灰色的反对意味着对旧秩序的遵守，而创新往往是对旧秩序的漠视，甚至是反抗。因此在这种情况下两者会发生激烈冲突。我们不妨以火热的打车软件为例。打车软件目前的两家巨头——快的打车和滴滴打车，几乎占据了全国90%以上的市场。从这个两个公司的注册地来看，前者成立于杭州，而后者在北京注册。而在2013年的时候，市场上同时还有一家成立于上海的打车软件公司，并且一度占据上海市场50%以上的份额——大黄蜂。目前它已经被快的所收购并更名为“一号专车”，专门从事商务车租赁。为什么上海的打车软件会被快的收购，快的强大的资金实力是一个方面，但同样不可忽视的一个因素是，上海行政机关对打车软件的严格监管，使得这些公司在上海无法全面展开手脚，也没有更大的资金实力向外界拓展。

上海对出租车市场的监管——在另一个层面上即对打车软件的限制，其确实是国内最严厉的。比如说今年3月份开始，上海禁止上下班高峰期使用打车软件，同时还要求各打车软件公司将数据库和五大出租车公司的呼叫中心后台连接。我们不否认相关部门的良苦用心，此举是为了维护出租车市场的运营秩序——而在旧秩序下上海的出租车秩序是全国最好，甚至可以称之为上海的名片。但这种出租车秩序是不是未来发展的趋势呢？很难说。而打车软件的异军突起，实际上就是对这个秩序的挑战。在此过程中，消费者和出租车司机的利益并未受到损害，但出租车公司的利益却是受损的——它们对司机的控制力在减弱，同时其巨资投入的呼叫中心变成巨大的包袱。

假如现在还处于灰色地带的打车软件，未来被法律确认为是创新而受法律保护，那么上海在这场打车软件的大战中无疑又将败下阵来。几年前，上海官员曾有过“上海为什么留不下马云”的疑问，今天我们或许可以再问一次：“为什么大黄蜂会被快的收购？”如何避免这种疑问，我觉得，对于灰色地带中的创新，行政机构要保持一定的宽容度。

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